Artigo: As consequências de se pagar ticket-alimentação em dinheiro

Artigo escrito por Thiago Loures M. M. Monteiro, advogado inscrito na OAB-MG pelo nº 146.402.-

Contato: thiagoloures.adv@gmail.com

INTRODUÇÃO

A questão central deste artigo é sobre a natureza jurídica do ticket-alimentação, pois se o mesmo for de natureza salarial, irá literalmente fazer parte do salário, tendo o trabalhador direito aos seus reflexos, como nos recolhimentos de FGTS e INSS, bem como nos pagamentos de férias + 1/3, 13º salário, e aviso prévio.

Para melhor compreensão do tema, tratarei o assunto em três capítulos: o primeiro, sobre a fundamentação legal deste instituto, no segundo, com exemplos de julgados sobre o tema, e o terceiro para a conclusão do artigo.

DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

Em princípio, de acordo com o artigo 81 da CLT, e o artigo 458 da CLT, o valor pago com despesas de alimentação aos funcionários, é por si só, parte do salário, incorporando e refletindo para todos os efeitos legais.

“Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.       

  “Art. 81 - O salário mínimo será determinado pela fórmula Sm = a + b + c + d + e, em que "a", "b", "c", "d" e "e" representam, respectivamente, o valor das despesas diárias com alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto.

        § 1º - A parcela correspondente à alimentação terá um valor mínimo igual aos valores da lista de provisões, constantes dos quadros devidamente aprovados e necessários à alimentação diária do trabalhador adulto.

        § 2º - Poderão ser substituídos pelos equivalentes de cada grupo, também mencionados nos quadros a que alude o parágrafo anterior, os alimentos, quando as condições da região, zona ou subzona o aconselharem, respeitados os valores nutritivos determinados nos mesmos quadros.

        § 3º - O Ministério do Trabalho, Industria e Comercio fará, periodicamente, a revisão dos quadros a que se refere o § 1º deste artigo.”

Apesar de não serem lei em sentido estrito, súmulas relevantes do TST, serão abordadas no presente capítulo, pois representam um entendimento consolidado do Tribunal Superior, e em algumas situações são seguidas como sendo um parâmetro acima da lei em sentido estrito.

Logo temos a súmula 241 do TST, que afirma que o valor pago a título de vale transporte, deve por si, incorporar o salário do funcionário.

Súmula nº 241 do TST

SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Dessa forma, diferentemente do vale transporte, que em princípio não incorpora o salário, o vale alimentação, em princípio incorpora o salário, sendo exceções as hipóteses em que não incorpora.

Ressaltando que pela CLT, o valor do vale alimentação é pago in natura, e não em dinheiro, e mesmo assim, em regra incorpora o salário.

As exceções, legalmente falando são duas: a primeira é se a empresa está inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, que foi instituído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976.

Tal exceção é reconhecida, pois a lei 6.321/76, no seu artigo 3º, garante a não incorporação, desde que o pagamento seja in natura, e a empresa esteja inscrita no programa, junto ao Ministério do Trabalho.

  “Art 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura , pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.”

E neste sentido, o TST já consolidou seu entendimento, na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDBI I do TST:

“OJ- SDI 1 TST- OJ Nº 133. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998)
A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”

A segunda exceção, diz respeito aos acordos ou convenções coletivas, com fulcro no artigo 7º inciso XXVI da CF/88, sendo que deve haver previsão clara de que o valor a título de auxilio alimentação, não incorpora ao salário, caso contrário, aplica-se a regra geral, incorporando esta utilidade ao salário.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;”

Ressaltando que se o empregado recebia o benefício antes da norma coletiva que descaracteriza a natureza salarial da verba, ele terá direito a continuar recebendo o valor de auxilio alimentação, sendo incorporado ao salário. E este entendimento já se encontra consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 413 da SDBI I do TST:

“OJ. 413.AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA jurídica. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)

A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.^os 51, I, e 241 do TST.”

Como a maioria das Convenções Coletivas de Trabalho, garantem caráter não salarial, apenas para o ticket alimentação, não fazendo qualquer menção que permita o pagamento em dinheiro, portanto, o pagamento deste benefício em dinheiro, corre o sério risco de tornar o mesmo de natureza salarial, que como vimos é a regra geral.

Ressaltando que se for incorporado como salário, o valor da alimentação, terá de refletir em FGTS, INSS, Férias+ 1/3, 13º salário, e aviso-prévio.

EXEMPLOS DE JULGADOS SOBRE O TEMA

Segue neste capítulo do artigo, ementas sobre o posicionamento do TST acerca do tema, sendo que ratificam o seguinte entendimento: Apenas por força de norma coletiva ou PAT, o valor a título de auxilio alimentação não tem natureza salarial, sendo que para que isto tenha validade, naturalmente deve-se respeitar os requisitos do PAT ou da norma coletiva em questão.

Seguem grifados nas ementas, os trechos mais relevantes ao tema:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional, foi arguida de forma genérica, porquanto a reclamada não especifica em que aspectos a Corte de origem foi omissa. De fato, constata-se que a reclamada limita-se a alegar que não houve manifestação acerca de matérias trazidas nos embargos de declaração, sem, contudo, apontar quais foram essas omissões. Ora, tal procedimento é inadequado, na medida em que o recurso de revista se sujeita, em relação a todos os seus temas, ao preenchimento dos pressupostos estabelecidos no artigo 896 da CLT, razão pela qual a preliminar de nulidade se encontra desfundamentada, à luz do citado dispositivo. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO AUTOR. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL . A Corte de origem não deslindou a controvérsia pela ótica da necessidade de autorização da assembleia geral para a propositura da demanda trabalhista. Óbice da Súmula nº 297 do TST, diante da ausência de prequestionamento. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO DECLARATÓRIA. O entendimento da SBDI-1 desta Corte é no sentido de que, tratando-se de pretensão declaratória, o reconhecimento da natureza jurídica da parcela -auxílio-alimentação- não se submete à prescrição total, prevista na Súmula nº 294 desta Corte. Apenas os efeitos patrimoniais decorrentes desse reconhecimento submetem-se à prescrição quinquenal. Óbice da Súmula nº 333 do TST. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO. FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA . O acórdão recorrido está em consonância com a Súmula nº 362 do TST. A prescrição quinquenal incide quando a parcela do FGTS estiver revestida de caráter acessório à verba trabalhista postulada, caso em que a prescrição aplicável não é a própria do FGTS, mas a da respectiva verba. No entanto, na reclamação trabalhista em questão, o sindicato autor requer a incidência do FGTS sobre verba já percebida. Não é o caso, portanto, de se falar em prescrição ou em acessoriedade, vez que tais verbas não estão mais sendo discutidas nos autos. Assim, fica afastada a apontada contrariedade à Súmula nº 206 do TST. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ . O direito de ação não está jungido à procedência dos pedidos formulados pelo sindicato autor. Ademais, não se vislumbra, na inicial, nenhuma das hipóteses previstas no artigo 17 do CPC aptas a ensejar a multa por litigância de má-fé, ainda que o sindicato autor tenha firmado as normas coletivas em questão, as quais estabeleceram a natureza indenizatória do auxílio-alimentação. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. SUBSTITUÍDOS ADMITIDOS ANTES DA NORMA COLETIVA QUE ESTABELECEU NATUREZA INDENIZATÓRIA À PARCELA . Decisão regional em harmonia com o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-1 desta Corte. Óbice da Súmula nº 333 do TST. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. SUBSTITUÍDOS ADMITIDOS NA VIGÊNCIA DA NORMA COLETIVA . O entendimento desta Corte é no sentido de que o auxílio-alimentação não possui natureza salarial, quando a norma coletiva prevendo natureza indenizatória à parcela, porquanto deve ser prestigiado o que foi acordado entre as partes, a teor do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. Na hipótese, alguns dos substituídos foram admitidos na vigência da norma coletiva que estabeleceu natureza indenizatória à parcela. Precedentes. Contrariedade à Súmula nº 51, I, do TST configurada. Decisão regional que merece reforma, no particular. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. REFLEXOS. Possui natureza salarial o auxílio-alimentação e, por isso, deve repercutir no 13º salário, no terço de férias e nas licenças prêmio, bem como no repouso semanal remunerado. Decisão regional em harmonia com o entendimento desta Corte, firmado na Súmula nº 241. Óbice do artigo 896, § 5º, da CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL . O Tribunal Regional julgou a matéria em perfeita consonância com a Súmula nº 219, III, do TST, o que atrai a incidência do óbice previsto no § 5º do artigo 896 da CLT e impede o conhecimento do recurso. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento parcial.(TST - RR: 92008020085040271  9200-80.2008.5.04.0271, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 02/05/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO TRABALHISTA. Constatada possível violação ao artigo 769 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO. Deve ser reformada a decisão adotada pelo Tribunal Regional, visto que o entendimento dominante nesta Corte é no sentido de que o artigo 475-J do CPC não tem aplicação ao Processo do Trabalho. Isso porque o Processo do Trabalho tem regramento próprio, qual seja o artigo 880 da CLT, o qual determina que -Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora. - Ainda, nos termos do artigo 769 da CLT, somente nos casos omissos é que o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas da CLT. Nesse contexto, tem-se que a decisão que determina a aplicação da norma inserta no artigo 475-J do CPC viola o artigo 880 da CLT, mormente no que se refere à citação do executado para pagar a quantia devida no prazo de quarenta e oito horas. PRESCRIÇÃO . AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO . NATUREZA JURÍDICA. O acórdão recorrido está em sintonia com a iterativa e notória jurisprudência da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o reconhecimento da natureza jurídica do auxílio-alimentação não se submete à prescrição total, prevista na Súmula nº 294 desta Corte. Precedentes. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA . A decisão recorrida está em harmonia com a recente Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-1 desta Corte. Incide, no caso, o óbice do artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. REFLEXOS. Possui natureza salarial o auxílio-alimentação e, por isso, deve repercutir no terço constitucional de férias, na licença prêmio e APIP, gratificações semestrais, e no 13º salário . Decisão regional em harmonia com o entendimento desta Corte, firmado na Súmula nº 241. Óbice do artigo 896, § 5º, da CLT. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. Segundo o entendimento desta Corte, a compensação só pode ser feita quando houver condenação ao pagamento de verba sob o mesmo título, no qual se deseja compensar, o que não ocorreu na hipótese, conforme expressamente consignado pelo acórdão transcrito. Assim, não se há de falar em enriquecimento sem causa, restando ileso o artigo 884, caput , do Código Civil. MULTA DO ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. No que tange à aplicação da multa prevista no parágrafo único do artigo 538, verifica-se que a omissão apontada pela recorrente corresponde à matéria já ventilada pela Corte Regional. Entendeu aquele Tribunal, portanto, que a parte pretendia fosse rediscutida a questão. Deve ser rechaçada a insistência da parte em obter nova manifestação do Juízo sobre o mesmo tema, para alterar a decisão que lhe foi desfavorável. Ademais, há que se impedir que a parte, apesar do direito de que dispõe, conturbe o andamento do feito processual de modo a torná-lo inviável, apenas em razão de seu inconformismo. Se a parte provoca a manifestação do Juízo sobre um mesmo tema já decidido, correta a aplicação da multa que lhe foi imposta, ante a configuração de que opostos embargos protelatórios. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento.(TST - RR: 853407120095030135  85340-71.2009.5.03.0135, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 29/08/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ADESÃO A PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EFEITOS . Em que pese o entendimento adotado pela instância ordinária acerca dos efeitos da aposentadoria espontânea do empregado encontrar-se superado pela atual jurisprudência desta Corte Superior, todavia, aquele Regional deixa claro que a extinção do contrato de trabalho deu-se pelo requerimento do reclamante em fazer parte do programa de incentivo à aposentadoria instituído pela empresa, a partir da data em que tomou conhecimento da concessão de sua aposentadoria. Como se vê, a extinção do liame empregatício não decorreu, pura e simplesmente, da aposentadoria voluntária do autor, mas de sua adesão a programa de incentivo à aposentadoria. Divergência jurisprudencial inespecífica, óbice da Súmula nº 296. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 2. PASSIVO TRABALHISTA . O Tribunal Regional, com fulcro nos elementos fático-probatórios dos autos, reconheceu que, excluindo as vantagens incorporadas e calculando-se o percentual de 13,5% referente ao passivo trabalhista, não existiam diferenças a favor do reclamante, além daquela deferida no decisum de origem. Nesse contexto, a indicação genérica de ofensa ao artigo 7º da Constituição Federal, sem individualização, pela parte, dos incisos ou parágrafos tidos como violados, não autoriza o provimento do apelo, consoante entendimento perfilhado na Súmula nº 221 do TST. Divergência jurisprudencial inespecífica, óbice da Súmula nº 296. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 3. TICKET REFEIÇÃO. A teor do disposto no artigo 458 da CLT, as parcelas in natura fornecidas por força do contrato de trabalho ou por liberalidade do empregador, de forma habitual e gratuita, tem natureza salarial. Todavia, quando há desconto no salário do empregado, ainda que irrisório, para custear o fornecimento da parcela, ela perde sua natureza salarial, o que afasta a sua integração para fins de repercussão em outras verbas trabalhistas. Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(TST   , Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 25/11/2009, 7ª Turma,)

CONCLUSÃO

Diante do exposto, a conclusão é a seguinte:

Em regra, o pagamento de auxilio alimentação integra o salário, para todos os efeitos legais. Existem duas exceções legais a está regra: a adesão ao PAT ou a previsão em norma coletiva, que o benefício não terá natureza salarial.

Sendo importante ressaltar, que mesmo com a exceção da norma coletiva, que tem amparo legal e jurisprudencial, é possível o entendimento de que a mesma não tem validade para diminuir um direito do trabalhador, reconhecendo a incorporação ao salário independente, se ele for pago em dinheiro ou em ticket.

Ressaltando que se o mesmo for de natureza salarial, irá literalmente fazer parte do salário, tendo o trabalhador direito aos seus reflexos, como nos recolhimentos de FGTS e INSS, bem como nos pagamentos de férias + 1/3, 13º salário, e aviso prévio.

Artigo: Possibilidade de Cumulação do Adicional de Insalubridade com Periculosidade

Artigo escrito por Thiago Loures M. M. Monteiro, advogado inscrito na OAB-MG pelo nº 146.402.

Introdução

“Ordem e Progresso”, o lema da bandeira nacional reflete um conflito de difícil solução, qual seja: até que ponto a sociedade pode buscar pelo progresso, sem que coloque em risco o bem jurídico mais importante: a vida.

Apesar de inúmeros avanços tecnológicos, certos ofícios continuam refletindo um enorme risco a saúde e vida do trabalhador. Antes de adentrarmos na discussão central do presente artigo, é importante conceituar os dois adicionais que serão tratados, transcrevendo suas respectivas previsões legais, para que o leitor possa compreender seus diferentes conceitos.

Primeiramente, o adicional de insalubridade, está previsto no artigo 192 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15) do Ministério do Trabalho. O referido artigo da CLT traz a previsão legal do adicional, enquanto que a NR 15 especifica quais atividades são insalubres, e qual o seu respectivo grau.

Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Já o adicional de periculosidade, está previsto no artigo 193 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 16 (NR 16) do Ministério do Trabalho.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:     

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;      

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.   

Importante Ressaltar que tais adicionais têm previsão anterior a Constituição, mas foram recepcionados expressamente por ela, como direito básico do trabalhador, especificamente no artigo 7º inciso XXII da Constituição Federal de 1988.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Argumentos Contrários à cumulação

Dentre os argumentos contrários à cumulação, se destacam os de ordem técnica processual, uma vez que em tese é possível se imaginar um trabalho que simultaneamente exponha um trabalhador em condições insalubres, e ainda que seja um trabalho perigoso, o que pela lógica permitiria a cumulação.

Quanto ao argumento de direito material, que é o mais frágil desta corrente, defende que a cumulação dos adicionais representaria um enriquecimento sem causa do trabalhador, que já tem o direito de escolher o adicional mais vantajoso economicamente, nos termos do §2º do artigo 193 da CLT.

Já o argumento técnico processual, amparado no Princípio da Legalidade, é de que a lei prevê claramente que é proibida a cumulação dos adicionais, nos termos do §2º do artigo 193 da CLT, e ainda no item 15.3 da NR-15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:      

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;       

 II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

        § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. 

        § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 

        § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.  

NR 15-

15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.

Além das vedações taxativas, o artigo 7º inciso XXI da Constituição Federal, prevê quais adicionais serão concedidos, utilizando o conectivo “ou”, o que para a corrente majoritária, reflete implicitamente uma vedação para a hipótese de cumulação dos adicionais.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

É importante ressaltar, desde já, que atualmente, o posicionamento majoritário da doutrina e na jurisprudência, é pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, como se vê nos julgado abaixo do TST:

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não se vislumbra afronta direta e literal do art. 7.º, XXIII, da Constituição Federal, uma vez que o aludido dispositivo constitucional estabelece o direito aos adicionais de periculosidade, insalubridade -na forma da lei-. No caso, como escorreitamente decidido pelo Regional, é o disposto no § 2.º do art. 193. E o aludido dispositivo celetista veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes desta Corte no mesmo sentido. Recurso de Revista não conhecido.(TST - RR: 1360003720095040751  136000-37.2009.5.04.0751, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou insalubridade. Assim, o egrégio Tribunal Regional, ao decidir pela possibilidade de cumulação dos dois adicionais, violou o artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 13956020115120041  1395-60.2011.5.12.0041, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Argumentos Favoráveis a Cumulação

Aos que defendem a possibilidade e o dever de se cumular os referidos adicionais, existem argumentos tanto de ordem material quanto de ordem técnica processual.

Por evidente, que os argumentos de direito material dizem respeito à proteção a saúde e a vida dos trabalhadores, ressaltando ainda que se tratam de dois adicionais distintos, com hipóteses de incidência e efeitos pecuniários diversos, como vemos nas palavras de Fernando Formulo:

No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice-versa do caso de optar pelo adicional de insalubridade (caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.

Quanto aos argumentos técnicos, essa corrente tem duas teses centrais, a primeira diz respeito à inconstitucionalidade da vedação legal, uma vez que a Constituição de 1988, no seu artigo 7º inciso XXII, não faz menção expressa a vedação, e segundo essa corrente isto demonstra que a Constituição não recepcionou o § 2º do artigo 193 da CLT, que é de 1977.

Como já demonstrado no tópico acima, o entendimento majoritário é de que a Constituição recepcionou a vedação de forma implícita. Contudo é importante ressaltar que o caput do artigo 7º da Constituição, apregoa que em seus incisos estão listados direitos do trabalhador, sendo no mínimo contraditória uma interpretação restritiva de direitos do trabalhador, com base em um de seus incisos, ainda mais de forma implícita.

A segunda tese, e que vem sido acolhida em Tribunais Regionais do Trabalho, é baseada em Direito Internacional do Trabalho, posto que o Brasil já ratificou a convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que em seu artigo 11 alínea “b”, aplicando-se uma interpretação de proteção a saúde do trabalhador, que é totalmente coerente com o arcabouço jus trabalhista, revoga a vedação prevista no  § 2º do artigo 193 da CLT, que é de 1977.

Convenção 155 OIT

Art.11. [...]

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes;

Nesta linha interpretativa Jorge Luiz Souto Maior assim defende a possibilidade de cumulação dos adicionais:

2. Acumulação de adicionais: como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional ‘quita’ a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um trabalhador trabalha em condição insalubre, por exemplo, ruído, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida a que o impôs. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido. Assim, dispõe, aliás, a Convenção nº 155, da OIT, ratificada pelo Brasil.

No mesmo sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira defende a revogação do §2º do artigo 193 da CLT, em razão da convenção nº 155 da OIT:  

Discute-se, também, a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. Pelas mesmas razões expostas, somos também favoráveis. Aponta-se, como obstáculo à soma dos dois adicionais, a previsão contida do art. 193, § 2º, da CLT: "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". O dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe for mais favorável. Entretanto, após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da OIT, esse parágrafo foi revogado, diante da determinação de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b).

Ressaltando que tal tese vem ganhando força, e o Ministro Mauricio Godinho Delgado, do TST, já manifestou seu entendimento favorável à mesma, conforme se vê no julgado abaixo, no qual o mesmo foi relator, ressaltando que seu voto foi vencido no caso concreto, mas sem dúvida evidencia a robustez da tese:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento deste Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção pelo empregado entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para a ressalva do Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, de principalmente, verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem . Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 6117006420095120028  611700-64.2009.5.12.0028, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2013, 3ª Turma)

Conclusão

A meu ver, o argumento mais frágil desta discussão, é o que afirma que a cumulação seria um enriquecimento sem causa do trabalhador, e a fragilidade deste argumento é obvia, uma vez que se ele está exposto aos riscos que fundamentam o adicional de periculosidade, e ainda aos agentes insalubres que fundamentam o adicional de insalubridade, nada mais justo do que o recebimento pelos dois adicionais, que são distintos.

Quanto aos argumentos técnicos, entendo que o direito tem de acompanhar a evolução da sociedade, que é dinâmica e não pode ficar estagnada em leis antigas ou interesses econômicos de uma pequena parte da sociedade.

Ressaltando ainda que a Dignidade da Pessoa Humana deva ser respeitada com uma interpretação ampla, e não restritiva, a exemplo do judiciário alemão.

Neste cenário, como o maior óbice do judiciário para autorizar a cumulação dos adicionais, era em razão da previsão de vedação expressa do legislador, entendo que com a convenção nº 155 da OIT, o judiciário tem o dever de aplicar a revogação do §2º do artigo 193 da CLT.

Apenas ressalto, que por segurança jurídica, e em respeito ao Princípio da Legalidade, entendo que os efeitos desta revogação só podem ocorrer desde quando a convenção nº 155 da OIT entrou em vigor no Brasil.

Referências Bibliográficas

TST - RR: 6117006420095120028  611700-64.2009.5.12.0028, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2013, 3ª Turma

TST - RR: 1360003720095040751  136000-37.2009.5.04.0751, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013

TST - RR: 13956020115120041  1395-60.2011.5.12.0041, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Em Defesa da Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho. Revista LTR, Editora LTR, Ano 70, janeiro de 2006, São Paulo, págs. 14-15

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. Editora LTR, São Paulo, 1998, pág. 287

FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho.[S.I.]V.23,N.269,P.55, 2006

Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho.

Norma Regulamentadora nª 15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782.

DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943

Constituição da República Federativa do Brasil

Novos Direitos dos Empregados Domésticos por Thiago Loures

Artigo: A base de cálculo do Adicional de Insalubridade

Artigo: A base de cálculo do adicional de insalubridade

Artigo escrito por Thiago Loures M. M. Monteiro, advogado inscrito na OAB-MG pelo nº 146.402.

1-      Conceito do Adicional de Insalubridade

Não obstante todos os avanços tecnológicos, o trabalho humano é indispensável em nossa sociedade, sendo que algumas atividades se destacam pelo perigo que geram para a vida, a segurança e a saúde do trabalhador.

O adicional de insalubridade é um acréscimo ao salário do trabalhador, que labora exposto a agentes insalubres, ou em condições insalubres. Sendo que o adicional pode ser em nível mínimo, médio ou máximo.

Nas palavras de Alice Monteiro de Barros (1), se compreende de forma clara este conceito:

O trabalho em condições insalubres, ainda que intermitente (Súmula n. 47 do TST), envolve maior perigo para a saúde do trabalhador e, por isso mesmo, ocasiona um aumento na remuneração do empregado. Em conseqüência, o trabalho nessas condições, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao empregado o direito ao recebimento de um adicional, de 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo, ou mínimo profissional, conforme se classifique a insalubridade, respectivamente, no grau mínimo, médio ou máximo, segundo apurado por perito, médico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministério do Trabalho.

Para definir quais são aos agentes insalubres, as condições insalubres, bem como o nível do respectivo adicional, o Ministério do Trabalho elabora Normas Regulamentadoras, como Norma Regulamentadora nº 15, também conhecida como NR-15. 

Importante ressaltar que a própria CLT, prevê em seu artigo 191, ser possível a eliminação ou neutralização da insalubridade, sendo que nestes casos o adicional não será devido. Tal situação pode ocorrer, por exemplo, com a utilização de Equipamentos de Proteção Individual- EPI, que neutralizem os possíveis efeitos dos agentes ou condições insalubres.

 Sergio Pinto Martins (2) critica o adicional de insalubridade, ao perceber que os empregadores calculam se vale a pena pagar um pouco mais, para expor a segurança e saúde de um trabalhador:

O ideal é que o empregado não tivesse que trabalhar em condições de insalubridade, que lhe são prejudiciais a sua saúde. Para o empregador, muitas vezes é melhor pagar o ínfimo adicional de insalubridade do que eliminar o elemento nocivo à saúde do trabalhador, que demanda incentivos. O empregado, para ganhar algo a mais do que seu minguado salário, sujeita-se a trabalhar em local insalubre.

2-      Base de cálculo prevista na CLT

O artigo 192 da CLT, com redação dada pela Lei nº 6.514 de 1977, prevê taxativamente que o adicional de insalubridade, seja em que grau for, irá incidir sobre o salário mínimo, e não sobre a remuneração do empregado.

Importante ressaltar que o referido dispositivo é de 1977, ou seja, anterior a promulgação de nossa Constituição Federal. 

Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. 

3-      Vedação Constitucional 

A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, em seu artigo 7º inciso IV, garante aos trabalhadores o direito ao salário mínimo, sendo vedada sua vinculação como índice ou base de cálculo.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Por um raciocínio técnico legislativo, a Constituição Federal não recepcionou o artigo 192 da CLT, no que tange a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Neste sentido, em 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 4:

SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.

4-      Interpretação dos Tribunais Superiores

Diante deste conflito normativo, surgiram enormes discussões sobre qual seria a base de cálculo do adicional de insalubridade.

De um lado, os que defendem a utilização da remuneração do trabalhador como base de cálculo, já que a Constituição proíbe a utilização do salário mínimo, e a norma trabalhista deve ser interpretada na defesa dos direitos do trabalhador. Destacando a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT.

De outro lado, os que defendem a manutenção do salário mínimo como base de cálculo, em respeito ao Princípio da Legalidade, uma vez que não existe lei prevendo base de calculo diversa ao salário mínimo, e segundo artigo 5º inciso II da Constituição Federal, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei.

Após muita polêmica, foi redigida a súmula 228 do TST, a qual garantia a permanência do salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Conforme dito anteriormente, em 2008 o Supremo Tribunal Federal dispôs na súmula vinculante nº 4, que é absolutamente vedada a utilização do salário mínimo, como base de cálculo de qualquer vantagem ao empregado.

Diante de tal enunciado, o Tribunal Superior do Trabalho ainda em 2008, alterou a Súmula 228, que passou a indicar o salário básico do trabalhador, como base de cálculo.

Contudo, ao editar tal enunciado o Tribunal Superior do Trabalho criou obrigação que não era prevista em lei, ou seja, contrariou claramente o Princípio da Legalidade, esculpido no artigo 5º inciso II, da Constituição Federal.

 E em razão disto, em 2009, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a nova redação da súmula 228 do TST, na reclamação constitucional nº 6.266-0. E o STF ainda afirmou que conforme ficou decidido no RE 565714/Sp, não é possível que o judiciário substitua o salário mínimo como indexador, antes da edição de lei que o faça.

Dessa forma, atualmente o Tribunal Superior do Trabalho considera válida a utilização do salário mínimo como base de cálculo, mesmo reconhecendo sua inconstitucionalidade:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA 228 DO TST.Nos termos do r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório, fixando a inteligência do julgamento que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 4, "o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT por meio de lei ou convenção coletiva" (R-6266-DF). Precedentes deste c. Tribunal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. TST- AIRR 706007120085120013 70600-71.2008.5.12.0013- Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte- Julgamento: 26/06/2013.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, visto que demonstrada possível contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF. RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o manto da repercussão geral da questão constitucional, referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante nº 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como parâmetro, mas vedando a substituição deste por decisão judicial. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida, no direito constitucional alemão, como -declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade-, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador, a fim de definir critério diverso para a regulação da matéria. Portanto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo, para o adicional de insalubridade, distinta do salário mínimo, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.(TST - RR: 12760920115080010  1276-09.2011.5.08.0010, Relator: Valdir Florindo, Data de Julgamento: 19/06/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/06/2013)

Tal situação é uma verdadeira aberração jurídica. Dois Tribunais Superiores verificam uma inconstitucionalidade e uma inércia absurda do Poder Legislativo, e optam por uma solução confortável: reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma, mas manter a mesma válida, até o dia em que o Poder Legislativo queira fazer a sua obrigação, qual seja, LEGISLAR!

Fato é que em um Estado Democrático de Direito, é preciso mais do que sensação de segurança jurídica, mas sim segurança jurídica de fato, pautada no Princípio da Legalidade e na Supremacia da Constituição.

5-      Conclusão

Portanto, a base de cálculo do adicional de insalubridade se mostra um tema de extrema relevância, que pode se perder dos tribunais, pois os operadores do direito se convencem que um determinado enunciado está certo, simplesmente porque foi proferido por um determinado Tribunal.

Conforme demonstrado no presente artigo, cabe discussão jurídica profunda, tanto aos que defendem a incidência do adicional sobre o salário mínimo, quanto aos que defendem ser a base de cálculo a remuneração ou o salário básico.

A solução para tal impasse só se resolveria com o Poder Legislativo fazendo uma lei para abordar o assunto, o tema é de fato polêmico, e a repercussão financeira talvez seja incomensurável, mas a Constituição foi promulgada em 1988, e a mais de duas décadas existe este conflito do artigo 192 da CLT com a Constituição Federal, e o Legislativo se mantém confortavelmente inerte!

No meu entendimento, sob o prisma matemático, se a base de cálculo do adicional de insalubridade não pode ser o salário mínimo, e o Judiciário não pode criar outro parâmetro de cálculo, não havendo base de cálculo, todos os adicionais de insalubridade deveriam ser zerados.

Isto faria com que a população fosse às ruas, e com absoluta certeza o Poder Legislativo discutiria e elaboraria uma lei sobre o tema, em tempo recorde, respeitando a Constituição e garantindo a manutenção do adicional de insalubridade.

Mas este processo consistiria em acordar a população, para lutar pelos seus interesses, fazendo com que os três poderes trabalhassem de forma rápida e com qualidade, o que infelizmente seria democracia demais, para o nosso Estado Aparentemente Democrático de Direito.   

  

6-      Referencias Bibliográficas

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3. Ed. Ver. E amp. São Paulo, LTR, 2007. Página 767.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 644

TST- AIRR 706007120085120013 70600-71.2008.5.12.0013- Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte- Julgamento: 26/06/2013.

TST - RR: 12760920115080010  1276-09.2011.5.08.0010, Relator: Valdir Florindo, Data de Julgamento: 19/06/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/06/2013

Súmulas TST- http://www.tst.jus.br/sumulas

Súmulas Vinculantes STF- http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante&pagina=sumula_001_032

Jus Brasil- http://www.jusbrasil.com.br/

Constituição - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

CLT: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm